• Всеукраїнська громадська організація
• FIDIC теорія і практика застосування типових форм контрактів
• ДЕКІЛЬКА АРГУМЕНТІВ ЩОДО НЕОБХІДНОСТІ ВИКОРИСТАННЯ ПРОФОРМ FIDIC У ПРОЕКТАХ, ЩО ФІНАНСУЮТЬСЯ ЄВРОПЕЙСЬКИМ СОЮЗОМ – Центральна та Східна Європа

1. Переваги впровадження FIDIC у країнах, які здійснюють проекти за фінансової підртримки ЄС

Умови FIDIC визнаються в усьому світі і забезпечують передумови для належного виконання підписаних контрактів у сфері будівництва.

Крім того, в багатьох державах (ЄС) ці типові умови контракту використовуються впродовж більш ніж двох десятиліть з метою реалізації інфраструктурних проектів, що фінансуються за європейські кошти.

Вкрай важливо гармонізувати умови контрактів FIDIC з національним законодавством з багатьох причин, зокрема через: необхідність забезпечити ведення єдиної практики у договірних відносинах між замовником і підрядником, необхідність покращити обізнаність, як з боку замовника, так і з боку підрядників, у частині договірних механізмів, а також через необхідність привести договірні інструменти, що використовуються у країнах Центральної та Східної Європи, у відповідність до міжнародного рівня. Умови FIDIC є таким інструментом, який визнається іноземними інвесторами і використовується ними в процесі розгортання своєї діяльності.

2. Аргументи на користь прийняття проформ FIDIC на законодавчому рівні

Говорячи про юридичну силу нормативно-правового акту, який буде використовуватися, слід зазначити необхідність ретельного обрання способу закріплення правил FIDIC у національному законодавстві.

У деяких випадках умови контракту можуть відхилятися від окремих положень вже існуючих нормативних документів, і тоді ці умови повинні прийматися нормативно-правовим актом з принаймні тотожною до них юридичною силою, а не документом з нижчою юридичною силою.

Отже, для того, щоб такі розділи договорів, як Попередня вартість, Проміжні Платіжні Сертифікати, Приймання робіт, Рада по врегулюванню спорів тощо могли бути придатними до застосовування в країні, вони повинні іноді відступати від положень місцевого законодавства.

Це пов’язано з тим, що необхідно зрозуміти один надзвичайно важливий аспект: проформи FIDIC повинні стати правовою нормою — нормативно-правовим актом з юридичною силою, що має регламентувати сферу укладання договорів на виконання комплексу робіт. Він може стосуватися будь-якого з розділів: постановка завдань, загальні регулюючі положення.

У той самий час, нормативний акт, що регулює певну – спеціальну – сферу діяльності, повинен мати пріоритет в застосуванні над вже існуючими нормами загального характеру – specialia generalibus derogant.

Крім того, на жаль, у минулому широко відомі випадки неоднозначного тлумачення застосування типових умов контрактів FIDIC, особливо аудиторськими компаніями. Таким чином, багато рішень щодо виконання контрактів, складених за проформами FIDIC, тлумачили як порушення різних вже існуючих нормативно-правових актів.

Тому необхідно усвідомити, як ми вже показали, що сфера контрактів на виконання комплексу робіт є особливою, в той час як органи влади та підрядники часто обмежені в своїх діях через необхідність пристосовуватися до реалій “на місцях”.

Процедура закупівель на проведення таких комплексних робіт не може бути 100% прогнозованою безпосередньо в момент її початку, як слідство, зміни, які виникають в процесі виконання, завжди занадто суворо аналізуються під час проведення перевірок/ аудиторських висновків.

Прийняття умов типових контрактів FIDIC шляхом їх закріплення нормативним актом загального застосування для цього типу контрактів дало б можливість навіть уніфікувати і прояснити цю проблему.

3. Міркування з приводу можливої критики

Щодо контрактів FIDIC, лунала критика стосовно використання терміну “розумний”, який в свою чергу міг би суперечити принципам цивільного законодавства. Автори цієї критики ігнорують той факт, що у цивільному праві термін “розумний” має широкий спектр застосування.

Наприклад, у новому румунському Цивільному кодексі ми бачимо, що термін “розумний” використовується 72 рази, у румунському цивільно-процесуальному кодексі – 7 разів, навіть у (румунському) урядовому спеціальному Наказі № 34/2006 щодо державних закупівель та в румунському Податковому Кодексі використано цей термін. Це принцип, яким керуються сторони під час виконання контрактів FIDIC, і розумність часу/пред’явлення претензій/вартості можна завжди перевірити наявністю відповідних підтверджуючих документів (в розумінні докази).

Якщо б у контрактах з державних закупівель більше не використовувалися норми FIDIC, а лише звичайні загальні положення і термінологія цивільного права країни їх застосування (наприклад контракт на виконання робіт, будівельник, вартість робіт, інспектор з технічного нагляду), чи могло б це компенсувати природну потребу вносити зміни до цих контрактів у процесі їх виконання? Чи зробило б це проекти, ініційовані органами державної влади, більш підготовленими? Очевидно, що ні!

Незалежно від джерела фінансування, внесення змін характерно для великих інфраструктурних проектів певної складності (наприклад реконструкція, модернізація / будівництво нових доріг) з метою пристосування до реалій на практиці. Зростання вартості контракту в результаті проведення додаткових робіт, які будівельник виконує вимушено (перенесення об’єктів, не заплановане спочатку, проведення укріплення через зсуви ґрунту, спричинених повенями, зміни технічних стандартів та ін.) безумовно притаманно для цього виду контрактів.

Як мінімум FIDIC пропонує загально прийняті та чітко визначені процедури по можливому внесенню таких змін, а також встановлює чіткі правила, відомі всім сторонам з моменту підписання договору.

За таких умов, чи є причини установам у Центральній та Східній Європі відмовлятися від використання такої міжнародної зареєстрованої торгової марки, як FIDIC, яка здатна внести визначеність і впевненість у якості договірної бази, що використовується в регіоні?

Контракти FIDIC могли б забезпечити об’єктивність і прозорість, які є такими необхідними як під час використання державних коштів у цілому, так і інших коштів зокрема.

Антофі Діана, юрист з питань будівництва, Віце-президент ARIC

Коментар:

Наведена стаття може бути корисною як для представників вітчизняних будівельних, інжинірингових і консалтингових організацій, які мають наміри або співпрацюють з іноземними партнерами, зокрема з Румунії, так і для фахівців, які беруть участь у формуванні державної політики в таких сферах, як будівництво, публічні закупівлі.

При цьому, необхідно звернути увагу на те, що впровадження використання типових форм контрактів FIDIC у Румунії здійснювалось не просто за підтримки Румунського Уряду, а самим Урядом. Отже, досвід впровадження використання зазначених форм контрактів FIDIC у Румунії не можна назвати типовим для країн Центральної і Східної Європи.

Разом з тим, у світі існує певний досвід використання типових форм контрактів, розроблених іншими установами та неурядовими організаціями. Серед них можна виділити Міжнародну федерацію об’єднань підрядників Азії і західного узбережжя Тихого океану, Міжнародну європейську організацію будівництва, Асоціацію генеральних підрядників Америки, Інститут цивільних інженерів в Лондоні (ICE), Американський інститут архітекторів.

Існує ряд рекомендаційних актів, розроблених при ООН, які прийняті з метою сприяння замовникам (в першу чергу з країн, що розвиваються) у підготовці будівельних контрактів.

Так, ЄЕК ООН регулярно готує також інші документи, які полегшують укладення міжнародних комерційних контрактів. Це різноманітні рекомендації з питань міжнародного ділового обігу. Серед них — Керівництво з розроблення договорів про міжнародне передавання виробничого досвіду і знань у машинобудуванні; Керівництво з укладення договорів на спорудження промислових об’єктів; Керівництво з укладення міжнародних договорів про промислове співробітництво; Керівництво з укладення міжнародних договорів між сторонами, що об’єдналися для здійснення конкретного проекту; Керівництво з укладення міжнародних договорів на консультативний інжиніринг, включаючи деякі пов’язані з ним аспекти технічного сприяння; Керівництво з укладення міжнародних договорів на послуги, пов’язані з матеріально-технічним обслуговуванням, ремонтом і експлуатацією промислових та інших споруд; Керівництво з міжнародних договорів про зустрічну торгівлю, яка охоплює, зокрема, бартерні операції; Керівництво з міжнародних компенсаційних договорів.

Усі ці документи застосовуються тільки за наявності посилання на них в угоді.

Широку роботу з розроблення практичних посібників, керівництв проводить Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), яка створена з метою підвищення впливу ООН на процес зменшення і ліквідації правових перешкод, що заважають розвитку міжнародної торгівлі; сприяння ширшій участі держав в існуючих міжнародних конвенціях; розроблення нових конвенцій та інших документів стосовно права міжнародної торгівлі; підготовки кадрів і подання допомоги в правовій сфері міжнародної торгівлі. Україна є членом ЮНСІТРАЛ.

Слід назвати такі документи Комісії: Правове керівництво ЮНСІТРАЛ з укладення міжнародних контрактів на будівництво промислових об’єктів (1987 р.); Правове керівництво з міжнародних зустрічних угод (1992 р.).

Ці документи містять інформацію щодо форми комерційних угод, які застосовуються у світовій практиці, техніки їх укладення. У цих документах розглядаються також проблеми, які об’єктивно можуть виникнути під час здійснення тієї або іншої комерційної операції, а також пропонуються шляхи їх вирішення.

Кредитні організації, які фінансують будівельні проекти, також формують стандартну документацію, що включає типові будівельні контракти. До них відносяться, наприклад, Принципи Світового банку, що регулюють будівництво промислових об’єктів, Загальні умови договорів підряду і постачання, фінансуються Європейським фондом розвитку, Гармонізоване видання МБРР.

На сьогоднішній день пакети проформ розроблені такими організаціями, як Міжнародна торгова палата (МТП), Європейська асоціація інжинірингових галузей Orgalime, ICC (Міжнародна торгово-промислова палата), JCT (The Joint Contracts Tribunal), ICE (The ICE Conditions of Contract).

Умови контрактів, які розробляються названими вище організаціям мають спільні риси:

- комплексний характер, який виявляється в тому, що сторони договору • замовник і підрядник – намагаються врегулювати в договорі всі аспекти своїх взаємин (технічної документації, фінансування проекту, наймання персоналу та ін.);

- тендерна процедура укладення договорів;

- складна система фінансування, яка здійснюється, як правило, шляхом залучення банківських кредитів і гарантій.

Основними структурними елементами таких договорів, як правило, є предмет, ціна (включаючи гарантії оплати), гарантії виконання підрядником договору, відповідальність замовника і підрядника, гарантійні терміни. Договори можуть також включати розділи про інтелектуальну власність (право на креслення, документи і інші матеріали), про розподіл ризику випадкової загибелі об’єкту будівництва, відповідальність за нещасні випадки на виробництві і виплату компенсацій, страхування відповідальності.

Умовами контракту, як правило, передбачається необхідність отримання замовником таких гарантій:

- гарантії виконання ( performance bond ), яку необхідно отримати для підписання контракту (гарантія виплачується тільки на вимогу замовника за невиконання контракту).

- гарантії якості товару і його належного постачання (banker’ s guarantee bond), надання якої – необхідна умова для отримання коштів. Така гарантія стягається замовником в разі непостачання, прострочення в постачанні або постачанні дефектного устаткування або матеріалів.

Враховуючи, що одним із напрямів євроінтеграції є адаптація законодавства України до вимог, встановлених законодавством Європейського Союзу, питання щодо запровадження використання в Україні типових форм контрактів підлягає ретельному вивченню в частині як позитивних так і негативних аспектів.

Інформація використана з сайта МГІК