Частина 1. Використання і неналежне застосування форм FIDIC в Польщі

ВСТУП

В останні роки ряд посткомуністичних країн вступили до Європейського Союзу (ЄС) або прагнуть це зробити.Нові держави-члени, а в основному це країни Центральної та Східної Європи (ЦСЄ) отримали великі інвестиції в інфраструктурні проекти, які спільно фінансуються ЄС, Європейським інвестиційним банком (ЄІБ) і Світовим банком. Відповідно до Керівництва по закупівлях міжнародних і європейських фінансових установ, тендери, які фінансуються ними, за визначенням, відкриті для міжнародного тендера проектів.

Однак, існує значна різниця між тендерами, що фінансуються міжнародними фінансовими організаціями, та тими, що фінансуються Європейськими організаціями, тобто ЄС і Європейським інвестиційним банком. Очевидно, останні є основою договірних проблем у Польщі та інших країнах Центральної та Східної Європи. У той час, як Світовий банк і інші міжнародні фінансові організації, що забезпечують спільне фінансування інфраструктурних проектів будівництва, вимагають точно встановленого зразка форми договору на виконання робіт, Європейські організації застосовують цю умову лише для надання фінансової підтримки так званим, «третім країнам», тобто за межами ЄС. Структурний фонд і Фонд згуртування, в рамках ЄС, до недавнього часу, не вживали ніяких запобіжних заходів. В основі такого підходу – надійно зарекомендовані місцеві типові форми, що існували в Західній Європі, такі як, наприклад, в Австрії ÖNORM B 2110, в Німеччині, VOB / B, в Данії, AB 92 і ABT 93, у Франції та Бельгії, CCAG, в Італії, DPR 207/2010, а також у Нідерландах, UAV 1989 і 2012 років, і тому ЄС припустив, що такі об’єктивні і раціональні типові форми також будуть створені в країнах-кандидатах.

Типові форми FIDIC були введені в усьому регіоні Центральної і Східної Європи наприкінці 1990-х років, враховуючи значне міжнародне і європейське фінансування, з одного боку, і відсутність належних і об’єктивних національних типових форм договору, з іншого. Відповідно до програм Phare, Tacis та ISPA (Інструменти структурної політики для підготовки країн-претендентів до вступу в ЄС) фінансисти ЄС і ЄІБ заздалегідь визначили, що типові форми FIDIC, зазвичай звані “Червона і Жовта книги”, використовувалися належним чином. Форми FIDIC є міжнародними орієнтирами для ефективного розподілу ризиків, традицій, поваги, справедливості і збалансованого підходу до бізнесу.

Автори форм FIDIC навмисно встановлюють розподіл ризиків в більшості стандартизованих умов задля об’єктивності і збалансованості, за винятком типових форм для приватних переговорів проектів EPC (проектування, закупівлі, будівництво під ключ (Срібна Книга). Збалансований підхід до типових форм FIDIC для контрактів щодо Поставки обладнання, проектування та будівництва (Червона і Жовта Книги) вважається доцільним у розвинених країнах, оскільки дає найкращі результати і найнижчі витрати на реалізацію проектів транспортної інфраструктури в довгостроковій перспективі.

Проте, роботодавці в регіоні ЦСЄ схиляються до зміни стандартизованого розподілу ризиків FIDIC на збиток підрядникам. Деякі з найбільш цікавих прикладів зустрічаються в Польщі.

Такі модифікації стандартного розподілу ризиків, як правило, викликають проблеми, описані, наприклад, в контрольному листі односторонніх договорів (JICA (Японське агентство міжнародного співробітництва, 2011¹), тобто:

· Відсутність пропозицій щодо участі у тендері, і, як наслідок, неможливість реалізації проекту;

· Відсутність серед учасників тендеру сумлінних підрядників;

· Отримання контракту учасником торгів, який не зміг оцінити ризики належним чином;

· Незадовільна якість будівництва і невчасне виконання робіт через неврахування непередбачених ризиків;

· Погіршення відносин, взаємної довіри і поваги між сторонами;

· Необґрунтовані претензії з боку підрядника;

· Часті суперечки між замовником і підрядником;

· Більш високі ціни тендерних пропозицій та / або значні розбіжності між ціною тендерної пропозиції і остаточною ціною;

· У крайніх випадках – дострокове припинення дії договору.

¹JICA (2011), «Перелік пунктів односторонніх контрактів для використання зі «Зразками тендерної документації відповідно до японської Офіційної допомоги в цілях розвитку (ОДР) Кредити – Закупівлі робіт» – http://www.jica.go.jp/activities/ schemes / finance_ co / procedure /guideline / pdf / check_e.pdf (останній доступ 15 травня 2014 р.).

У цьому контрольному листі наводяться чотири фактори, які спонукають до укладення одностороннього договору при підготовці контрактних документів:

(І) нестача у замовника бюджету для виконання будівельних робіт; (Іі) нестача розуміння замовником термінів і умов, включаючи відповідний розподіл прав і обов’язків, здатність управління контрактами і почуття власності (причетності); (ІII) нестача часу і активів, необхідних для створення контрактних документів; і (іv) увага до внутрішніх законів і правил, а також внутрішніх процедур (JICA, 2011).

2. КОНТРАКТИ FIDIC І ДОГОВІРНІ ВІДНОСИНИ У ПОЛЬЩІ

Форми контрактів FIDIC широко використовуються в Польщі – особливо щодо значних проектів, які фінансуються за рахунок державних капіталовкладень спільно з ЄС. Отже, замовник FIDIC дуже часто є державним урядовим органом. Основним державним замовником великих проектів будівництва автомагістралей і дорожньо-будівельних проектів є Головне управління доріг і автострад (GDDKiA), яке є закупівельною організацією Міністерства інфраструктури (в даний час Міністерство інфраструктури і розвитку). Підрядниками виступають приватні іноземні або місцеві будівельні компанії.

Головне управління доріг і автострад (GDDKiA) – це центральний урядовий адміністративний орган, створений для виконання статутних адміністративних завдань, який вступає у відносини відповідно до положень адміністративного права з фізичними та юридичними особами. Такі відносини в рамках адміністративного права мають перевагу для однієї зі сторін (державного органу) і є неповноцінними для іншої сторони (громадянина, іншої юридичної особи), що є результатом того, що в межах своєї компетенції державний орган здійснює повноваження держави та влади.

Проте, при організації державних закупівель для доріг і автомагістралей GDDKiA укладає цивільно-правові угоди і, відповідно, стає учасником відносин згідно з положеннями цивільного права. На відміну від відносин у рамках адміністративного права, такі відносини в рамках цивільного права характеризуються рівністю всіх сторін відповідно до закону. Таким чином, всі сторони цивільно-правової угоди, державні чи приватні особи, державні органи або громадяни мають однакові права відповідно до положень цивільного права.

Правило рівності сторін у рамках цивільного права тісно пов’язане з правилом свободи волі сторін договорів. Свобода укладення контрактів означає, серед іншого, право вирішувати: укладати договір чи ні, право вільно вибирати іншу сторону договору і право створювати, змінювати і розривати договір. На практиці правило рівності і правило свободи укладення договорів може бути обмеженим іншими нормативними актами, такими як, наприклад, законодавство про захист прав споживачів або закон про державні закупівлі.

Закон про державні закупівлі є спеціальним законом цивільного кодексу: якщо в законі про державні закупівлі не вказано інше, то повинні бути застосовані положення і норми цивільного права. Це чітко викладено в статті 14 і в статті 139, розділу 1 Закону про державні закупівлі, в якому говориться, що договір, укладений відповідно до закону про державні закупівлі, є договором в рамках норм цивільного права. Таким чином, процедурою тендера, яка описана в законі про державні закупівлі, є фактично зазначена процедура укладення цивільно-правових договорів, в яких одна зі сторін є державним органом або іншою юридичною особою –розпорядником державних коштів.

В результаті застосування закону про державні закупівлі, свобода укладати контракти багато в чому обмежена. З боку організації-замовника свобода вибору укладати контракти чи ні, обмежується бюджетом. Відповідно до статті 44 Закону про державні фінанси, державні витрати можуть бути тільки в розмірі і для цілей, зазначених у Законі про бюджет або у відповідному фінансовому плані державного суб’єкта. Крім того, державні кошти повинні бути витрачені цілеспрямовано і економно для досягнення найкращого ефекту з використанням належних і оптимальних засобів і методів. Таким чином, організація братиме участь у тендері на контракт тільки за наявності достатніх коштів для його виконання.

Крім того, свобода організації у виборі іншої сторони контракту обмежується законом про державні закупівлі, оскільки організація не має іншого вибору, окрім як укласти договір з підрядником, який виконує всі умови і виграє тендер. При цьому організація, незважаючи на виконання всіх умов тендеру, ризикує, отримати ненадійного або з поганою репутацією підрядника, що іноді неможливо перевірити в процедурі закупівлі. Це може викликати серйозні труднощі в подальшому при реалізації проекту.

З іншого боку, свобода підрядника укладати контракти на практиці обмежується свободою вирішувати чи слід брати участь у тендерах і які пропозиції надавати. В іншому випадку вона повністю залежить від порядку закупівель і результату проведення тендера. Якщо тендерна пропозиція підрядника є успішною, він не може в дійсності відмовитися від підписання контракту.

Також права підрядника вести переговори за змістом контракту практично не існує, тому що організація-замовник зобов’язана згідно із положеннями Закону про державні закупівлі включати істотні умови контракту в Технічне завдання. На практиці замовники дуже часто додають повний проект договору до Технічного завдання. Підрядник може або прийняти його і зробити тендерну пропозицію, або відмовитисі від участі у тендері. Підрядник може вести переговори тільки за змістом договору, ставлячи запитання про Технічне завдання. Чи приймати пропозиції підрядника, до цього часу є виключно рішенням організації-замовника.

Після оголошення тендерів, обидві сторони знову обмежені законом про державні закупівлі в їхній свободі внесення змін і поправок у контракт, оскільки заборонено вносити будь-які істотні зміни в контракт до Технічного завдання і в тендерну пропозицію, що перемогла, якщо тільки можливість такої заміни не передбачена Технічним завданням. Це обмеження захищає рівність. Значні зміни можуть вплинути на зміст тендерної заявки інших учасників тендера, і результат закупівель може бути різним (див. нижче).

Закон про державні закупівлі передбачає певні положення, які модифікують договірні права на користь державного замовника, обгрунтовані необхідністю захисту державного замовника щодо загального державного інтересу, оскільки він несе більший ризик, ніж зазвичай приватний підприємець. У зв’язку з цим потрібен підвищений захист. Таким законодавчим положенням, що зміцнює позиції державного замовника, є, наприклад, встановлене законом одностороннє право замовника розірвати договір, якщо обставини істотно змінюються таким чином, що виконання договору вже не має державного інтересу. Що також відсутнє у інших цивільно-правових контрактах, це те, що контракти з державних закупівель можуть бути анульовані третьою стороною – президентом Управління державних закупівель – за обставин, описаних у Законі про державні закупівлі.

За наявності свободи в укладанні контрактів сторони можуть в цілому визначати зміст і цілі договору до тих пір, поки це не суперечить природі правових відносин або закона (наприклад, закону про державні закупівлі, як описано вище) або принципам суспільного життя. Цілком припустимо укладати контракт, коли ситуації сторін не є еквівалентними і коли вона може бути об’єктивно набагато вигіднішою для однієї зі сторін. Сторони укладають такий контракт навмисно і з повним усвідомленням наслідків такого контракту і коли жодна зі сторін не зловживала своїм домінуючим становищем при укладанні такого контракту. Принципами суспільного життя, які повинні дотримуватися, є, серед іншого, принцип справедливості, комерційної чесності, рівного положення сторін контракту і ставлення до іншої сторони контракту з лояльністю і довірою.

Виникає питання, чи зловживає Головне управління доріг і автострад (GDDKiA) як державний замовник і сторона контракту своїм домінуючим становищем, наданому йому положеннями про державні закупівлі або воно дійсно дотримується загальних принципів укладання договорів, описаних вище.

Останні приклади (2014 рік) положень про державні закупівлі в контрактах недавніх процедурах державних закупівель містять, наприклад, нереально короткі терміни для виконання контракту, з перенесенням надмірно великих ризиків і накладенням численних штрафів замовником на підрядника, в тому числі виплат за рахунок відшкодування можливої втрати фінансування ЄС, вимагаючи від підрядника оцінити зобов’язання, які не були в достатній мірі вказані замовником, вимагаючи від підрядника документи і інформацію, яку повинен був забезпечити замовник тощо.

Польський закон про державні закупівлі (Закон про державні закупівлі та пов’язані з ним постанови) був підготовлений таким чином, що орган закупівель (замовник) повинен точно визначити державну потребу і шукати найбільш економічно вигідні способи задоволення цієї потреби. На практиці обсяг проекту повинен бути чітко визначений і вважатися некоректованим, найбільш економічно вигідним. Існують різні пояснення такого методу роботи. Одне з найпопулярніших пов’язано з минулим корупційним досвідом. Насправді, обмеження права на ведення переговорів щодо контрактних умов у процедурі закупівлі виключає будь-яку можливість надання сприятливих умов для заздалегідь обраного учасника тендера. Аналогічним чином обмеження критеріїв відбору за ціною, при ліберальних умовах участі, має привести до прозорої конкуренції. Однак, з іншого боку, такий підхід, як правило, полегшує введення обмежувальних умов і положень без будь-якого впливу підрядника на них.

Такий підхід як «торг недоречний» пропонує лише дуже обмежені можливості оскарження змісту Технічного завдання в Krajowa Izba Odwoławcza (Національна судова палата) (KIO). KIO відіграє роль суду по закупівлях, але має справу виключно з порушеннями Закону про державні закупівлі (стаття 179). Цивільний кодекс охоплює принцип свободи контрактів. Виходячи з цього принципу, замовники мають право створювати технічне завдання, в тому числі модифікації форм FIDIC. Єдиним обмеженням буде відсутність претендентів, які бажають взяти участь у тендері. Дуже важко довести, що деякі положення контракту є порушенням положень Закону про державні закупівлі. Перенесення самого ризику не є незаконним, якщо тільки ризики описані таким чином, що це ускладнює отримання тендера. Навіть тоді тягар доведення лежить на стороні, яка подає скаргу (стаття 29 та інші). Типові модифікації форм FIDIC є законними з точки зору KIO. Не існує ніякого іншого суду або органу, який би брав до уваги довгостроковий ефект односторонніх змін і обмежував би цю практику. Після приєднання до ЄС контроль над правилами системи державних закупівель був повністю переданий до Польщі, яка є державою-членом. У зв’язку з необмеженими повноваженнями замовника введення певних умов, контракти FIDIC, використовувані в польських державних закупівлях, з 2004 почали поступово втрачати свій первісний зміст і оптимальне співвідношення. При таких обставинах, підрядники часто можуть вибирати тільки між прийняттям цих вкрай невигідних умов або виходом з ринку повністю.

ДОКТОР ЛУКАС КЛІ

Магістр з права, доктор юридичних наук, магістр адміністрування бізнесу, юрист Metrostav Construction

спільно з

ОЛЕКСАНДРА МАЖЕК

Адвокат, Окружна палата адвокатів у Катовіце

МІХАЛ СКОРУПСЬКИ,

Магістр наук, будівельна інженерія, MBA, Менеджер по контрактам, член SIDiR

Адаптований переклад і коментарі підготовлені спеціалістами МГІК

під керівництвом

ОЛЕКСАНДРА НЕПОМНЯЩЕГО,

кандидата економічних наук, доктора державного управління

Київ, Україна

Інформація використана з сайта МГІК