 |
«Гільдія інженерів технічного нагляду за будівництвом об’єктів архітектури» |
|
|
Частина 2. Використання і неналежне застосування форм FIDIC в Польщі3. КОН’ЮНКТУРА РИНКІВ ДО І ПІСЛЯ 2008 РОКУ
Тенденція до зміцнення позиції замовника на переговорах з’явилася у 2004 – 2007 роках. Після вступу в ЄС Польщі обіцяли значні субсидії на розвиток інфраструктури. Дехто стверджує, що сторона що надавала пропозиції не була до цього готов. Проекти, що готуються до вступу, були практично завершені, і нове перспективне фінансування стало предметом переговорів. Період з 2004 по 2007 в цілому був перспективним для будівельної галузі Польщі. У 2006 р. і на початку 2007 р. спостерігалося значне зростання цін на будівництво, при більшості державних тендерів вище прогнозованого показника. У ті роки Закон про закупівлі мав триступеневу систему оскарження, яка використовувалася підрядниками, щоб заблокувати початок деяких будівельних проектів. У добре відомому прикладі, процедуру тендеру за будівельними контрактами для A4 в секторі Zgorzelec-Krzyżowa (західна межа) довелося скасувати і повторно провести ще тричі. Умови участі були жорсткими і підходили для солідних компаній. Це, в свою чергу, призвело до того, що підрядники мали досить сильну позицію на переговорах, а умови контракту, отримані від програм до приєднання, були збалансовані (без істотних коригувань в конкретних умовах). До того ж багато інфраструктурних проектів, передбачених для арбітражів, були незалежні від держави, де арбітрами були часто фахівці з цивільного будівництва. Крім того, польське законодавство в галузі будівельного права (Будівельний кодекс) і екологічного права, не пропонувало рішення для своєчасного початку великих проектів транспортної інфраструктури, якому було легко слідувати. В таких умовах уряд, був стурбований можливістю використання субсидій шляхом переговорів з ЄС на період 2007- 2013 років. Влада почала працювати над новими умовами для управління проектами, наприклад такими як:
Ці заходи стосувались не тільки для будівельних контрактів, але і контрактів з надання інженерних та проектних послуг. Уряд, сконцентрований на принципі максимального використання наявних коштів, при цьому приділяв мало уваги ринковому становищу суб’єктів господарювання. Суб’єкти господарювання почали страждати від краху приватного будівельного ринку (інвестування в офіси, житло і роздрібне інвестування однозначно припинилося у 2008 р., при невеликій кількості доступних фінансів). У результаті з кінця 2008 р. все більше і більше суб’єктів почали брати участь в ринку державної інфраструктури, при значному низхідному тиску на ціни, але зі значним портфелем державних проектів.
4. ЗАКОН ПРО ДЕРЖАВНІ ЗАКУПІВЛІ: СУТТЄВА ЗМІНА НА ПРОТИВАГУ ВАРІАЦІЇ
Через відсутність чіткості у законодавстві ЄС і судовій практиці Європейського суду в питанні про те, чи вимагають поправки до існуючих контрактів нового порядку проведення тендеру, державні замовники ЄС часто мають сумніви щодо того, чи вимагає модифікація нового порядку проведення тендеру. У таких ситуаціях вони можуть зробити вибір на користь незмінності положень контракту. З соціально-економічної точки зору, проте, навряд чи бажано, щоб замовник (через острах порушення правил закупівель) продовжував виконувати проект, який не повною мірою задовольняє його вимоги. Таке становище з різних причин більшою мірою стосувалось державних замовників країн-кандидатів ЦСЄ, ніж з їх західних колег. Зокрема, в Польщі, державні замовники часто відмовляються затверджувати навіть необхідні зміни і вимоги через державний (політичний) тиск, страх перед засобами масової інформації, кримінальну відповідальність або контроль з боку регулюючих органів, кредиторів тощо. В умовах, коли проект підлягає субсидії, замовник часто перебуває під тиском, щоб дотримуватися суворих правил. У разі порушення він може втратити грант. Зміни щодо робіт розглядаються як ризиковані в цьому відношенні. Це призводить до того, що замовники відмовляються давати вказівки або платити за зміни і заявки. Навіть істотні зміни часто мають оплачуватися за рахунок власних коштів замовника, а не з грантових коштів. Законодавство ЄС, судячи з усього, визнає, що державні замовники повинні мати повноваження передбачати модифікації до контракту шляхом застережень про перегляд судового рішення, але тоді такі положення не повинні надавати їм необмежену свободу дій. З цією метою відповідні положення були включені до нової Директиви про державні закупівлі ЄС, аби встановити, в якій мірі в контракті можуть бути передбачені модифікації. В останню Директиву про державні закупівлі 2014/24 / ЄС була включена стаття 72, щоб керувати модифікацією контрактів протягом терміну їх дії і регулювати випадки примусового припинення підписаного контракту: 1. Контракти і рамкові угоди можуть бути змінені без нового порядку закупівель, відповідно до положень цієї Директиви в будь-якому з наступних випадків: (A) коли модифікації, незалежно від їх вартості, були передбачені в початкових документах із закупівель у чітких, точних і однозначних застереженнях про перегляд судового рішення, які можуть включати пункти або варіанти перегляду цін. Такі положення вказують масштаби і характер можливих змін або варіантів, а також умови, за яких вони можуть бути використані. Вони не повинні передбачати модифікації або варіанти, які могли б змінити загальний характер контракту або рамкової угоди; (B) для додаткових робіт, послуг або поставок первинним підрядником, які стали необхідними і які не були включені в початковий план закупівель, у випадках зміни підрядника: 1.i. не може бути здійснена з економічних або технічних причин, таких, як вимоги взаємозамінності або сумісності з існуючим обладнанням, послугами або обладнанням, які закуплені в рамках первісної закупівлі; а також 2. може викликати значні незручності або істотне дублювання витрат у державного замовника. Проте, будь-яке збільшення ціни не має перевищувати 50% від вартості початкового контракту. Якщо вироблено кілька послідовних модифікацій, таке обмеження має застосовуватися до вартості кожної модифікації. Такі послідовні модифікації не повинні бути спрямовані на недотримання цієї Директиви; (C) коли виконані всі з наступних умов: 1. необхідність модифікації була викликана обставинами, які сумлінний державний замовник не міг передбачити; 2. зміна не змінює загального характеру контракту; iii. будь-яке збільшення ціни не вище, ніж 50% від вартості початкового контракту або рамкової угоди. Якщо вироблено кілька послідовних модифікацій, це обмеження повинно застосовуватися до вартості кожної модифікації. Такі послідовні модифікації не повинні бути спрямовані на обхід цієї Директиви; (D) коли новий підрядник замінює того підрядника, з яким державний замовник спочатку уклав контракт, в результаті: 1. недвозначного застереження про перегляд або варіанти відповідно до пункту (а); 2.ii. універсального або часткового правонаступництва в позиції початкового підрядника, внаслідок корпоративної реструктуризації, в тому числі приєднання, злиття, придбання або неплатоспроможності, іншої господарської організації, яка задовольняє встановленим спочатку критеріям для якісного відбору за умови, що це не тягне за собою інші істотних змін до контракту і не ставить собі за мету обійти дію цієї Директиви; або iii. в тому випадку, якщо сам державний замовник приймає на себе зобов’язання головного підрядника по відношенню до своїх субпідрядників, якщо ця можливість передбачена національним законодавством відповідно до статті 71; (E) коли модифікації, незалежно від їх вартості, не є істотними за визначенням пункту 4. … 4. Модифікація контракту або рамкової угоди протягом терміну його дії повинна вважатися істотною за визначенням пункту (е) частини 1, контракт або рамкова угода істотно відрізняються за своїм характером від початкового. У будь-якому випадку, з врахуванням положень пунктів 1 і 2, модифікація повинна вважатися істотною за наявності однієї або більше таких умов: (A) модифікація вводить умови, які, якби були частиною первісної процедури закупівлі, дозволили б допущення інших кандидатів, а не спочатку обраних, або дозволили б прийняття іншого тендеру, а не спочатку прийнятого, або дозволили залучили додаткових учасників до процедури закупівлі; (B) модифікація змінює економічну рівновагу контракту або рамкової угоди на користь підрядника в порядку, який не був передбачений в первісному контракті або рамковій угоді; (C) модифікація значно збільшує обсяг робіт за контрактом або рамковою угодою; (D) коли з’являється новий підрядник і замінює попереднього, з яким державний замовник спочатку уклав контракт на інших умовах, ніж ті, що передбачені в пункті (d) параграфа 1. 5. Нова процедура закупівель відповідно до цієї Директиви є обов’язковою для інших модифікацій положень державного контракту або рамкової угоди протягом терміну його дії ніж ті, які передбачені параграфами 1 і 2 EN 28.3.2014 Офіційний журнал Європейського союзу L 94 / 137. Польська система будівельних контрактів не в повній мірі визнає ідею контракту, який би включав варіативні положення, типові в формах FIDIC. Польський закон був обтяжений рішенням Верховного Суду від 22 травня 1991 року (III CZP 15/91) в якому говориться, що положення, які дають право одній стороні контракту змінювати контракт в своїх власних інтересах, протирічать загальним законоположенням Цивільного кодексу (стаття 353). На відміну від цього, згідно з ухвалою Європейського суду, не кожне коригування вартості державного контракту є поправкою до істотних умов цього контракту і, не вимагає укладення нового контракту. Крім того, відповідно до міжнародного принципу «venire contra factum proprium», особа не повинна отримувати вигоду зі свого власного порушення зобов’язань, щонайменше, в тих випадках, коли його власні дії, наприклад, стали причиною для претензії, відповідно до положень FIDIC 1.9, 2.1, 4.7, 8.9, 13.7. Сторони мають право визначати положення контракту, якщо вони не суперечать принципам суспільного життя. Судді постановили, що необмежена можливість внесення змін до контракту однієї зі сторін суперечить принципам суспільного життя (принципи суспільного життя (Zasady współżycia społecznego – поняття польської правової системи, зокрема Цивільного кодексу, відповідно до якого відносини між фізичними особами, сторонами договору, державою і т.д., повинні відображати загальноприйняті правила об’єктивності, чесності, справедливості), отже, якщо одна зі сторін пропонує внесення змін до контракту, інша сторона повинна мати можливість відмовитись від нього. Вердикт Верховного суду від 18 березня 1993 має аналогічну дію. Це рішення обговорювалось польськими учасниками будівельних проектів: чи означають варіації або коригування вартості контракту, терміну завершення, програми або специфікації, зміну самого контракту, і, чи вимагають окремого узгодженого додатки до контракту, або ж можуть розглядатися безпосередньо в рамках контракту. Таким чином, основні принципи закупівель в Польщі в деякій мірі перекликаються з умовами контрактів FIDIC, оскільки пункт 13.1 в цілому передбачає можливість варіацій і дає підряднику право утримуватися від виконання змін, якщо «Підрядник не може без жодних складнощів отримати товари для такої зміни». Крім того, уточнюється, яка зміна не може включатися: «Варіація не повинна включати невиконання будь-якої роботи, яка повинна здійснюватися іншими». Для фахівців з будівництва очевидно, що право змінювати умови контракту не є необмеженим. Проте, регулююче право і його тлумачення не є результатом дій фахівців з будівництва в Польщі. Зокрема, державні замовники дотримуються порад адвокатів, щоб перестрахуватися в процесі витрачання державних коштів. У 2004 році, після вступу в ЄС, польські установи і бенефіціари почали приділяти особливу увагу тому, щоб уникнути ризику повернення субсидій ЄС. Суворе дотримання директив ЄС щодо державних закупівель призвело до важливого питання: які витрати можуть визначатися як субсидії. У будь-якому випадку, незаконне витрачання не може залишатися не пов’язаним з ризиком та означає, що місцеве законодавство і його тлумачення має забезпечувати «суворі», «чіткі», «недвозначні» і, в першу чергу, «законні» контрактні умови. Польський Закон про державні закупівлі 2004 р. (ст. 29 і 31) вимагає від державних замовників визначення сфери дії контракту з державного будівництва, використовуюси точні і чіткі креслення (dokumentacja projektowa) і специфікації (specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót) або функціональні специфікації по проектах розробки і будівництва. Однак, згідно зі статтею 5 Указу міністра інфраструктури від 2 вересня 2004 року креслення і специфікації повинні надавати достатню інформацію не тільки для підготовки тендеру, але і для виконання робіт. Аналогічним чином, функціональні вимоги замовника повинні бути достатніми для розрахунку рівня ціни тендерної заявки, а також для визначення переліку робіт (а потім для їх виконання відповідно до цього переліку). У 2004 – 2007 роках багато правових і бюрократичних інтерпретацій домінували у сфері діяльності держави в питанні про те, як державні замовники повинні укладати контракти. Якщо специфікація повинна бути досить бездоганною для процедури тендера і виконання робіт, то будь-яка варіація, зміна або розпорядження, видані на етапі виконання можуть бути сприйняті як недолік на етапі підготовки. В якості запобіжного заходу Міністерство регіонального розвитку випустило меморандум з директивами для бенефіціарів коштів ЄС про те, що будь-які такі зміни, варіації або розпорядження, навіть якщо вони технічно обгрунтовані, будуть розглядатися в якості неприйнятних. У той же час, реалізація директив ЄС про закупівлі вимагала (і, як і раніше, вимагає) вирішення питання про додаткові замовлення на виконання робіт, які не могли бути передбачені під час проведення тендеру (zamówienie dodatkowe, zamówienie uzupełniające). У Польщі, відповідно до Закону про державні закупівлі, існує окрема процедура для додаткових робіт, приміром, ще один кілометр тієї ж дороги (zamówienie uzupełniające) і інша процедура для додаткових робіт, які зовсім не були передбачені в Технічному завданні, але необхідні для завершення основних робіт (zamówienie dodatkowe). Насправді, відповідно до польського законодавства такі додаткові замовлення є окремими контрактами і не будуть розглядатися як такі, що мають право на отримання субсидії ЄС. Навіть якщо інженер вирішив, що контракт має право відповідно до умов FIDIC на додаткову оплату, повинен бути додатковий для цих витрат контракт. Таким чином, іноді вкрай складно визначити сферу дії такого додаткового контракту, якщо єдине, що потрібно, це незаплпновані додаткові витрати на роботи вже в первісному контракті. З метою поліпшення ситуації, одна з поправок Закону про державні закупівлі допускає додаткову угоду до існуючого контракту, а не додаткове замовлення за умови, що можливість застосування була передбачена в Технічному завданні. З 2004 р. було внесено більше 30 поправок до Закону про державні закупівлі (прямі зміни або поправки, що випливають з інших Законів). В результаті, типовий контракт на державне будівництво на основі форм FIDIC претендує на бездоганне складання (розробку), величина і значення змінюється на одноразову суму (максимум прийнятої суми контракту), і більшість ризиків передаються підряднику напряму за допомогою певних умов контракту або побічно за допомогою положень технічних специфікацій. Навіть якщо контракт створює можливість для претензій, специфікація, як правило, встановлює повну відповідальність підрядника і визначає його ризики. Наприклад, переговори з постачальниками послуг, ведення переговорів щодо прав проходу, дозвіли або навіть помилки в оформленні тендерних розробок – як правило, вважаються включеними в прийняту суму контракту. Коли, незважаючи на все це, виникає необхідність варіації / зміни порядку / інструкції, система не пропонує ніяких простих рішень. Беручи до уваги резолюцію, цитовану вище, і всі наступні події, багато юристів стверджують, що форми FIDIC є незаконними в Польщі на підставі того, що, дозвіл інженерам визначати коригування ціни контракту, обсягу робіт, або часу для завершення робіт є порушенням закону (так в початковому тексті). Для того щоб уникнути ризиків, замовники перетворюють всі варіанти і прийняті вимоги в додаткове замовлення або додаток. Формулювання і умови додатків покладаються на підрядника на основі принципу «торг недоречний». Типовий контракт на основі FIDIC, що застосовувається у Польщі, включає поправки, які обмежують відповідальність замовника за дії інженера. Наприклад, певні умови виключають слова пункту 3.1 «кожного разу, коли інженер здійснює певні повноваження, які потребують схвалення замовником, вважається (в цілях цього Контракту), що Замовник дав схвалення». Відносно визначень, що відносяться до претензій, додається фраза «потрібна письмова згода замовника». Поправки до статті 13 можуть містити фразу про те, що «будь-яка зміна по збільшенню Ціни контракту потребує додатку до Договору підряду, в іншому випадку вона буде вважатися недійсною» (примітка – не є необхідною при зменшенні вартості Контракту). У кожному проекті зустрічаються заявки і варіації, але поки замовник не підпише додаток, визначення або зміна можуть вважатися необов’язковим. Інженер часто використовується як інструмент, який бере на себе зобов’язання щодо коригування ціни і обсягу робіт за Контрактом, але при цьому має невеликі фактичні повноваження для їх реалізації. Підрядник рідко впевнений у своїй правовій позиції. І коли додаток, нарешті, підготовлено, воно зазвичай виключає можливості для подальших претензій підрядника. Польські суди з повагою ставляться до правила немає образи тому, хто виявив згоду (To a willing person, injury is not done; if you do something willingly you cannot claim damages; a concept widely used in European jurisprudence). На практиці, якщо підрядник підписує додаток, в якому він погоджується на новий термін завершення робіт, але ціна контракту залишається незмінною, це означає, що підрядник охоче погодився з тим, що ціна залишається задовільною. Він не може згодом претендувати на якесь збільшення ціни контракту в зв’язку з подіями до підписання додатка. Звичайно, можна уявити собі протилежну ситуацію, коли замовник бажає внести зміни в обсяг робіт. Тоді підрядник знаходиться в кращій позиції в процесі ведення переговорів і може спробувати призначити необгрунтовані ставки і ціни. Обидві ситуації суперечать принципу саморегулюючого контракту, при якому сторони домовляються про ставки для оцінки змін. Замість однієї процедури внесення зміни всі варіації і визначення потребують додаткового замовлення або додатки до контракту. Це породжує постійну невизначеність і послаблює переговорні позиції сторони, що вимагає змін. Замість того щоб використовувати заздалегідь узгоджені ставки, сторони потрапляють у скрутну ситуацію обговорення того, які ставки застосовувати: контрактні ставки, ринкові ставки, скориговані контрактні ставки, скориговані ринкові ставки і т.д. Тим часом, ЄС, мабуть, визнав дилему, з якою стикаються польські та інші державні замовники ЄС. У новій Директиві по закупкам йдеться, що державні замовники повинні мати можливість передбачити модифікації до контракту за допомогою застережень про перегляд (див. Статтю 72.1 викладену вище).
ДОКТОР ЛУКАС КЛІ Магістр з права, доктор юридичних наук, магістр адміністрування бізнесу, юрист Metrostav Construction спільно з ОЛЕКСАНДРА МАЖЕК Адвокат, Окружна палата адвокатів у Катовіце МІХАЛ СКОРУПСЬКИ, Магістр наук, будівельна інженерія, MBA, Менеджер по контрактам, член SIDiR Адаптований переклад і коментарі підготовлені спеціалістами МГІК під керівництвом ОЛЕКСАНДРА НЕПОМНЯЩЕГО, кандидата економічних наук, доктора державного управління Київ, Україна
Інформація використана з сайта МГІК |