Частина 4. Використання і неналежне застосування форм FIDIC в Польщі

7. КОНСОРЦІУМ

Проблеми виникають і через Закон про державні закупівлі, коли підрядник формує консорціум. Спільна відповідальність такого підрядника встановлюється як Законом про державні закупівлі (стаття 141), так і умовами контракту (1.14). В результаті цього, член або члени консорціуму фактично не можуть вийти з контракту, адже інші члени консорціуму завжди будуть нести відповідальність перед замовником за фінансування та завершення контракту. Також відсутні когерентні правила в ситуації, коли партнер консорціуму стає банкрутом. За таких обставин, інші учасники консорціуму несуть відповідальність за борги неплатоспроможного партнера. Все субпідрядники збанкрутілого підрядника, а також замовники вимагатимуть повернення прострочених платежів від платоспроможних партнерів, замість того, щоб подати позов щодо банкрутства. Це фактично позбавляє сенсу (в деякій мірі) справу про банкрутство, оскільки інша, сторона, що залишається, несе відповідальність (в значній мірі) за борги неплатоспроможною партнера. Отже, неплатоспроможність однієї сторони може дуже швидко привзести до того, що інша сторона зіткнеться з фінансовими труднощами. Також можуть настати негативні наслідки для конкретного будівельного проекту в цілому.

8. УПРАВЛІННЯ КОНТРАКТОМ: ІНЖЕНЕР

Посада адміністратора контракту має ключове значення. Адміністратор контракту (інженер), найнятий замовником на підставі договору про надання професійних послуг, координує, здійснює контроль над дотриманням стандартів, підтверджує виконані роботи, випробування, прийняття, бере участь у змінах, в управлінні ціною і часом, в оцінці заявок, тлумаченні контракту і запобіганні суперечок. Він повинен допомогти довести успішний проект до завершення сумлінно і відповідно до контракту, при цьому досягаючи необхідного стандарту в узгоджені терміни і за узгодженою ціною.

Згідно з формами FIDIC (як Червоною так і Жовтою книгами 1999 року), роль інженера є посередницькою для вирішення численних проблем і суперечок, які виникають між замовником і підрядником. Інженер входить до кадрового штату замовника, але як і раніше виступає в якості третьої сторони і нейтрального посередника, який вирішує спори між замовником і підрядником швидко і ефективно. В оригінальних примірниках форм FIDIC, роль інженера планувалася також в якості посередника для забезпечення дослідження на основі всіх відповідних обставин після належних консультацій з обома сторонами (п.3.5 форм FIDIC). У польській практиці роль інженера була обмежена до виконання функцій представника замовника, який повністю залежить від інструкцій замовника. Таке обмеження ролі інженера порушує договірну рівновагу і призводить до парадоксу польського контракту на будівництво, коли суд стає «третьою стороною» договору. Якщо кожна суперечка між замовником і підрядником має вирішуватися судом, ефективне та своєчасне завершення проекту стає практично неможливим.

Основною причиною виникнення такої ситуації є відсутність узгодженої сумісності між контрактом інженера і основним контрактом. Існує конфлікт між двома контрактами. Виникає питання: якого контракту інженер повинен дотримуватися в першу чергу? Контракт інженера надає вичерпний перелік обов’язків, всі з яких забезпечені жорсткими договірними штрафами. Завдяки цьому, інженер перебуває під ефективним контролем замовника. Крім того, відповідно до контракту, одна з головних задач інженера полягає в забезпеченні того, щоб вартість контракту не перевищувла бюджет замовника. Така мета часто буває важко сумісна з метою виконання робіт ефективним, своєчасним, правильним і безпечним шляхом. Згідно з пунктом 3.1: «Замовник зобов’язується не вводити додаткові обмеження на повноваження інженера, якщо інше не обумовлено з підрядником». У той же час, в контракт інженера стверджується, що: «інженер повинен дотримуватися інструкції, надані координатором проекту замовника». Мабуть, існує очевидне протиріччя між цими вимогами і представляється неможливим для інженера виконувати вимоги обох контрактів».

Підрядники, проте ж, вимагають, щоб інженери (компанії, що виконують цю роль, а також фізичні особи) виконували свої обов’язки за контрактом з належною обачністю, тобто, щоб належним чином враховували всі відповідні обставини, включаючи ті, які вигідні для підрядника. Це досить типово – згодом висувати претензії, засновані виключно на негативних результатах роботи інженера.

Недбалість інженера є відповідальністю замовника згідно з договором (стаття 474 польського Цивільного кодексу). Проте, інженер може нести особисту відповідальність за свої дії, якщо він перевищуює власні повноваження (статті 103 і 104 польського Цивільного кодексу). У всіх випадках інженер може бути притягнутий до відповідальності через збитки підрядника (статті 361, 415 і 430 польського Цивільного кодексу). Нагадування інженерам про їх обов’язки і потенційну індивідуальну відповідальність було рекомендовано згодом.

Під час будь-якого будівельного процесу виникають несподівані проблеми, наприклад, непередбачувані ґрунтові умови. Такі проблеми вимагають якнайшвидшого вирішення і чітких інструкцій інженера (замовника). Проте, процес прийняття рішень польським державним замовником має тенденцію до неефективності і надзвичайної тривалості. Наприклад, в разі отримання повідомлення підрядником про виявлення незначної скам’янілості (4.24), прийняття рішення з цього питання може зайняти у замовника пару місяців. При повідомленні підрядником про невідповідність між документацією, наданою замовником, і геологічними умовами на об’єкті (4.1; 13.1), у замовника йде півтора року на те, щоб спочатку визнати існування цієї проблеми, а потім, дати підряднику необхідні інструкції. За таких умов підряднику надзвичайно важко здійснювати планування та виконання робіт належним чином.

ДОКТОР ЛУКАС КЛІ

Магістр з права, доктор юридичних наук, магістр адміністрування бізнесу, юрист Metrostav Construction

спільно з

ОЛЕКСАНДРА МАЖЕК

Адвокат, Окружна палата адвокатів у Катовіце

МІХАЛ СКОРУПСЬКИ,

Магістр наук, будівельна інженерія, MBA, Менеджер по контрактам, член SIDiR

Адаптований переклад і коментарі підготовлені спеціалістами МГІК під керівництвом

ОЛЕКСАНДРА НЕПОМНЯЩОГО,

кандидата економічних наук, доктора державного управління

Київ, Україна

Інформація використана з сайта МГІК