Частина 6. Використання і неналежне застосування форм FIDIC в Польщі

10. ЗАХОДИ ЩОДО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗАХИСТУ ПІДРЯДНИКІВ

Cитуація у правовому і ринковому середовищі державного сектора будівництва далека від сприятливої для суб’єктів господарювання (підрядників, організацій технічного обслуговування, проектних організацій). Це призводить до активізації зустрічних дій з боку підрядників.

По-перше, управління претензіями є важливою частиною будь-якого контракту з польським державним замовником. Збір доказів щодо будь-якого потенційного невиконання зобов’язань або недбалості з боку замовника переважає. Типовий великий контракт грунтується на припущенні про недобросовісність іншої сторони. Засідання записуються, листи аналізуються з метою виявлення прихованого змісту.

Підрядники змушені:

- захищати гарантії виконання. Це ґрунтується на концепції забезпечення позову підрядника таким чином, що право замовника спиратися на гарантії блокується в суді; як правило, якщо підрядник надає достатню кількість документів, які підтверджують або вказують на помилки, несумлінність або відсутність спільних зусиль замовника, в поєднанні з довгим списком претензій підрядника, суд може заблокувати право вдатися до гарантії виконання;

- вимагати гарантію оплати від державного замовника. Статті Цивільного кодексу 649.1 – 649.5 визначають право вимагати таку гарантію (навіть від Державної скарбниці). Ця гарантія може застосовуватись як до вартості робіт за контрактом, так і до претензій. Якщо протягом 45 днів гарантія оплати не забезпечується, підрядник має право розірвати контракт. Якщо державна скарбниця зазнає труднощів у забезпеченні платіжних гарантій у формі, визначеної Цивільним кодексом (в цілому, банківських або страхових гарантій компанії), підрядник може припинити участь у проекті через невиконання замовником зобов’язань;

- у цьому агресивному середовищі підрядники віднаходять способи, як користуватися і зловживати своїми правами і можливостями.

Проте, збільшення агресивних методів з боку підрядників викликало ще більш сильну реакцію з боку замовників. Відомства з розгляду претензій, консультації за довгостроковими контрактами, консультативні групи юристів по супроводу контрактів – в даний час є звичайною практикою в дорожніх і залізничних проектах. При відсутності будь-яких загальнонаціональних засобів використовують діалог, правову мову і обговорення через адвокатів. Такий підхід переважатиме в найближчому майбутньому.

11. ОСОБЛИВОСТІ ЗАКОНОДАВСТВА ДЛЯ СУБПІДРЯДНИКІВ

В останні роки польському законодавцю притаманна тенденція кращого захисту інтересів субпідрядників. Цей крок є реакцією на велику кількість безнадійних боргів і банкрутств серед малих і середніх підприємців, які беруть участь в будівельному бізнесі. Як перший крок у 2003 році до польського Цивільного кодексу була додана стаття 647, яка передбачає, що замовник і підрядник несуть спільну відповідальність за оплату субпідрядникам. Проте, замовник несе відповідальність за оплату субпідрядникам тільки при виконанні певних умов, тобто, якщо він прийняв основні умови договору субпідрядника у встановлений період. Проте, якщо замовник був поінформований про контракт субпідрядника у письмовому вигляді, але не відповів на нього протягом 14 днів, то відповідно до польського Цивільного кодексу вважається, що він побічно прийняв умови. Очевидно, що якщо замовник здійснює оплату безпосередньо субпідряднику на основі цього положення, він подасть ретроспективний позов проти підрядника (і така претензія, як правило, додається до оплати підряднику). Ті ж правила застосовуються і до підрядника, який несе відповідальність за оплату субпідрядникам. При цьому, виникає ризик подвійної оплати однієї і тієї ж роботи. Якщо підрядник (або замовник) не знає, що він побічно прийняв додаткових субпідрядників, або що їм не заплатили належним чином, він буде змушений платити їм за роботу, яка вже була оплачена. Ретроспективний позов проти субпідрядника, який був зобов’язаний в першу чергу платити, не завжди може бути ефективним – наприклад, якщо субпідрядник став неплатоспроможним. Ці положення включені в усі польські контракти на основі пункту 4.4 форм FIDIC.

Новий, так званий «Закон спеціального призначення» під назвою «Погашення деякої неоплаченої суми заборгованості підприємців, що виникла в результаті реалізації Закону про державні закупівлі» вступив в силу в 2012 році. Цей закон передбачає, що будь-який мікро, малий чи середній підприємець, який виконує будь-які роботи або надає товари чи послуги, пов’язані з проектом державних закупівель Головного управління доріг і автострад (GDDKiA), і який не може послатися на статтю 647 польського Цивільного кодексу, може отримати оплату безпосередньо від Головного управлінням доріг та автострад (GDDKiA) зі спеціального фонду державних доріг. 1,07 мільярда польських злотих вже було виплачено субпідрядникам. Головне управління доріг і автострад (GDDKiA) пред’являє позов підряднику на суму, виплачену на підставі цього Закону. Порядок підтвердження таких сум заборгованості не є прозорим, і на практиці це викликає багато проблем. Крім того, цей закон поширюється тільки на контракти щодо державних закупівель, укладені до прийняття цього закону. Таким чином, це насправді лише тимчасове і короткострокове рішення. Його ретроактивное застосування також сумнівно з юридичної точки зору. У той час як інтереси дрібних субпідрядників і постачальників дотримуються, і їх становище поліпшується, залишається ще одне питання щодо того, чи були істотно порушені основні права і інтереси головного підрядника.

12. СУДИ І СУДОВІ РОЗГЛЯДИ

Положення про арбітраж і Поради щодо врегулювання суперечок були поступово виключені з більшості польських контрактів з будівництва доріг на основі форм FIDIC. Державним замовникам (таким як Головне управління доріг і автострад (GDDKiA)) це було доручено зробити Генеральним прокурором казначейства – органу, який представляє урядові відомства в судах. Пункти з 20.2 до 20.8 часто замінюються лише одним реченням: «Усі спори вирішуються загальним судом в юрисдикції замовника» В результаті, всі суперечки, що випливають з проектів з будівництва великих доріг і автомагістралей, розглядаються окружним судом у Варшаві, тому що це єдиний суд з необхідною для цього юрисдикцією. Судові розгляди є тривалими і, як правило, далекі від полегшення виконання контракту. Рішення першої інстанції може бути оскаржено ще два рази. Це означає, що судовий процес зазвичай закінчується після завершення проекту і виконання обов’язків за контрактом. Таким чином, судові розгляди насправді не впливають на фактичну реалізацію проекту.

Останнім часом в Польщі не було жодного проекту з будівництва автомагістралі, шосе або об’їзної дороги без заяв про претензії під час виконання відповідних робіт. Ці претензії в більшості випадків закінчуються судовими процесами.

У 2010 році польські суди розглядали 10 будівельних справ, в 2011 році близько 40, а в 2012 році майже 100. Всі справи проти Головного управління доріг і автострад (GDDKiA) розглядаються окружним судом Варшави. Цей суд, до недавнього часу розглядав близько 1500 справ на рік, в основному в області сімейного права, захисту особистої власності і відшкодувань від нещасних випадків.

Для зменшення кількості таких судових розглядів, Закон про державні закупівлі був змінений таким чином, що підрядники тепер автоматично дискваліфікуються від участі в польських тендерах на три роки, якщо польський суд підтверджує штраф в розмірі 5% або більше від суми контракту (поправка від 12 жовтня 2012, що вступила в силу 20 лютого 2013 року).

Використання процесів альтернативного врегулювання спорів в Польщі досить обмежене. Відправною точкою, безумовно, є Рада з врегулювання суперечок FIDIC (DAB), що складається з досить кваліфікованих арбітрів. Якщо пішов процес винесення судового рішення, багато суперечок можуть бути врегульовані за умови, якщо обидві сторони поважатимуть рішення DAB. Проте, положення, які передбачають участь Ради з врегулювання суперечок зазвичай видаляються з контракту. Насправді, статті 20.3 і 20.4 залишаються в силі. Лише невеликий відсоток суперечок переходить від інженера до суду.

Згідно з даними, отриманими 19 вересня 2013, сума по справах судового розгляду за участю Головного управління доріг і автострад (GDDKiA) і підрядників досягло приблизно 6 млрд. польських злотих (2 млрд. доларів США), не включаючи поточні претензії на суму 3,8 млрд. польських злотих. Таким чином, загальна сума претензій склала майже 10 млрд. польських злотих (3,3 млрд. доларів США). Кількість і суми претензій свідчать про існування певних серйозних проблем в польському підході до великих проектів в області інфраструктури.

Кількість, масштаби і складність суперечок у зв’язку з будівництвом доріг настільки величезні, що судовий процес часто триває кілька місяців, а час очікування рішення може обчислюватися в роках (і це тільки перша інстанція). Крім того, не можна передбачити, коли буде прийнято рішення за відповідним судовим процесом, після того, як всі ресурси апеляції вичерпані. Це призводить до додаткової невизначеності через відсутність усталених прецедентів.

Невизначеність рішень в польських судах може бути продемонстрована результатами, що стосуються умов, які створюють прецедент для пред’явлення претензій. Існує думка, що Стаття 118 Цивільного кодексу встановлює обмеження терміну давності за будівельними позовами до трьох років від події або обставини, і свобода контракту не може мати пріоритет над цим положенням, оскільки згідно з положеннями статті 119 Цивільного кодексу «позовні терміни давності не можуть бути скорочені або продовжені в судовому порядку». Це норма міжнародного права – ius cogens. Терміни розгляду претензій відповідно до пункту 20.1 можна вважати такими, що скорочують позовні терміни давності. Цей висновок був підтверджений постановами окружного суду Варшави від 13 липня 2011 року (справа: XXV C-701/10), а також від 11 червня 2012 року (справа: XXV C-567/11), в тому числі підтверджені Апеляційним судом від 20 березня 2013 (VI ACа-1315/12): відповідна частина пункту 20.1 є недійсною відповідно до польського законодавства. Аргументація виглядає наступним чином: «немає жлдних підстав вважати, що сфера свободи договору заходить так далеко, щоб дозволити вільне встановлення договірних строків, викликати анулювання претензій, пов’язаних з майном, зокрема, коли такі вимоги підлягають законодавчому регулюванню щодо їх обмеження».

З іншого боку, є кілька постанов того ж суду, які стверджують протилежне. Наприклад, в рішеннях від 6 червня 2012 (справа: XXV C -1215/10) від 7 березня 2012 року (справа: XXV C-249/11) і від 30 квітня 2013 року (справа: XXV C-5/10). В останньому випадку стверджувалося, що «Відповідно до загального принципу свободи договору, зазначеному в статті 353 Цивільного кодексу в контракті можна узгодити період часу, після закінчення якого закінчується термін дії вимоги кредитора. Це не суперечить статті 119 Цивільного кодексу. Наслідки і функції тимчасових обмежень і термінів давності різні».

До тих пір, поки остаточне рішення Верховного Суду не ухвалено, настійно рекомендується, строго дотримуватися періодів повідомлення, передбачених контракті.

ДОКТОР ЛУКАС КЛІ

Магістр з права, доктор юридичних наук, магістр адміністрування бізнесу, юрист Metrostav Construction

спільно з

ОЛЕКСАНДРА МАЖЕК

Адвокат, Окружна палата адвокатів у Катовіце

МІХАЛ СКОРУПСЬКИ,

Магістр наук, будівельна інженерія, MBA, Менеджер по контрактам, член SIDiR

Адаптований переклад і коментарі підготовлені спеціалістами МГІК під керівництвом

ОЛЕКСАНДРА НЕПОМНЯЩЕГО,

кандидата економічних наук, доктора державного управління

Київ, Україна

Інформація використана з сайта МГІК