• Всеукраїнська громадська організація
• FIDIC теорія і практика застосування типових форм контрактів

В останні роки, роботодавець, намагаючись звести до мінімуму помилки і недоліки у своїй тендерній документації (створеній в короткі строки для підготовки торгів) обдумував рішення, запропоновані в Жовтій книзі FIDIC (перше видання, 1999 рік). Таким чином, роботодавець перекладає проектування і всі пов'язані з цим ризики на підрядника. Ці умови були обрані роботодавцем через те, що підготовка тендерної документації займає менше часу і через настійну вимогу починати деякі проекти, близькі кінцевої дати договору фінансування. Роботодавець також включив багато особливих положень в ці контракти, які в основному змінюють розподіл ризиків між двома сторонами.

Такі контракти не відповідають принципам Жовтої книги FIDIC, оскільки роботодавець намагається обмежити:

• його ризик щодо відстрочених експропріацій відповідно до пункту 2.1 [Право доступу до місця];

• його відповідальність за помилки в даних планування відповідно до пункту 4.7 [Планування];

• його відповідальність за помилки в даних місця відповідно до пункту 4.10 [Дані місця];

• зростання цін щодо непередбачених фізичних умов відповідно до пункту 4.12 [Непередбачені фізичні умови]. Цей пункт був повністю змінений таким чином, що вона не допускає будь-яких претензій і вимог щодо часу і витрат на непередбачені обставини або події.

В цілому, існує три основних правила розподілу ризиків:

(1) розподіл ризиків стороні, що може найкращим чином керувати ними;

(2) розподіл ризиків у відповідності з цілями проекту;

(3) розподіл ризику, коли це необхідно для досягнення цілей проекту.

Незбалансований розподіл ризиків:

(1) призводить до ускладнень в проекті;

(2) має негативний вплив на ціни, строки і якість;

(3) призводить до спекулятивних претензій, суперечок, банкрутства підрядника, раннього завершення проекту і т.д.

З таким зрушенням ризику, роботодавець змінив збалансований розподіл ризиків з Жовтої Книги до умов розподілу ризику зі Срібної книги, які не підходить для будівництва доріг і мостів (або метро). Крім того, у багатьох юрисдикціях цивільного права таке зрушення і такі обтяжливі положення навряд чи матимуть силу відповідно до застосовного права, оскільки вони головним чином, суперечать принципу «забезпечення сумлінності виконання» (такий принцип є, наприклад, в країнах цивільного права – в Німеччині та Франції, або в африканських країнах чи країнах Близького Сходу і так далі).

Проте, хоча роботодавець все ще зацікавлений (на підставі законодавчих вимог) в точних кількостях і оцінках, він не має права, згідно з румунським законодавством, передбачити виплату у вигляді одноразової суми або відсотка від ціни контракту відповідно до виконаних робіт. Немає правильного методу правильної оцінки виконаних робіт. Румунське законодавство передбачає, що повинна існувати відомість обсягів робіт і що підрядники повністю відповідальні за ціни одиниці товару.

Наказ 863/2008 від 2 липня 2008 року, Інструкції щодо застосування окремих положень Постанови Уряду № 28/2008 щодо рамкового змісту затвердження технічно-економічної документації державних інвестицій, а також структури і методології Загальної Оцінки для Інвестиційних Цілей і робіт по попередженню аварійних ситуацій,3 затверджує в статті 1 (A), частина 4, такий вигляд оцінки відкритого бюджету:

«Ця глава містить всі елементи, необхідні для оцінки робіт і включає в себе:

(a) Короткий виклад витрат на цілі (форма 1);

(b) Короткий виклад витрат за категоріями робіт для кожного об'єкта (форма F2);

(c) Відомість обсягів робіт за видами робіт (форма F3);

(d) Списки кількості обладнання і устаткування, в тому числі інструментів (форма F4);

(e) Сертифікати на обладнання і устаткування (форма F5);

(f) Відомість обсягів тимчасових робіт ОМ (Організація Місця) (Форма F3 може бути використана).

ПРИМІТКА:

Форми F1-F5, заповнені цінами за одиниці обладнання і оцінками, стають тендерними формами із встановленими цінами і повинні бути використані для виготовлення платіжних додатків за виконані роботи, що підлягають оплаті».

Це призводить до висновку, що договір з фіксованою ціною не може законним чином використовуватися у будівельній галузі в Румунії, оскільки він суперечить закону.

Таким чином, роботодавець змінив загальні умови жовтої Книги FIDIC через деякі особливі умови, які корелюють з місцевим законодавством шляхом введення обмежень, характерних для Червоної Книги FIDIC.4

Наприклад, підпункт 14.1 [Ціна контракту] був змінений, щоб включити подання Підрядником детальної, точної і повної відомості об’ємів робіт і структури цін для всіх засобів робіт:

«(с) протягом 14 днів з моменту затвердження технічного проекту (виготовленого відповідно до технічних характеристик), технічним економічним комітетом Роботодавця, Підрядник повинен видати Інженеру відомості об’ємів робіт розподілені на категорії, що містять Ціну одиниці по кожному пункту робіт. Узагальнена сума всіх одиниць робіт (Кількість* Ціна за одиницю робіт) в Відомості для кожної категорії робіт повинна бути максимально рівною значенню, включеному в рух грошових коштів за таку категорію робіт.

(d) Крім того, Підрядник надасть детальну розбивку по кожній Ціні за одиницю робіт/засобів у Відомості робіт. Структура включатиме в себе витрати на робочу силу, матеріали, обладнання, транспорт і відсотки для непрямих витрат і прибутку. Інженер повинен використовувати цю Розбивку для оцінки Зміни одиничних розцінок і нових цін відповідно до п. 13.3, але її використання не обмежується лише цим».

Якщо підрядник відмовляється надати це, інженер, як правило, буде не в змозі виконувати всі свої обов'язки і проведення перевірки, оцінку і аналіз відповідно до вимог договору.

З іншого боку, закон про експропріацію недавно був змінений: Закон № 255/2010/14.12.2010 (правила його застосування були видані в 2011 році), що відносяться до експропріації з причин громадської занепокоєності, необхідні для будівництва національних, територіальних або місцевих об'єктів, щоб забезпечити більш швидкий доступ до місць для великих контрактів в області інфраструктури. Стаття 2 (1) містить наступне:

«Стаття 2. ‒ (1) Відповідно до цього закону, роботи щодо захисту інтересів суспільства включають в себе:

(а) будівництво, відновлення та реконструкція національних, окружних і місцевих доріг, а також все будівництво, реконструкція і роботи по розширенню залізничної інфраструктури громадського транспорту, роботи, необхідні для розширення і вдосконалення існуючої мережі метро, аеропорту і морського транспорту, роботи з розвитку інфраструктури;

Стаття 3. Відповідно до цього Закону, допускається експропріювати нерухомий товар, що належить фізичним або юридичним особам, з або без прибуткової мети, а також той, що належать іншим особам або знаходиться в приватній власності сіл, міст і повітів, що постраждав від національних, окружних або місцевих робіт в громадських інтересах».

«ГЛАВА II СТАДІЇ ПРОЦЕДУРИ ЕКСПРОПРІАЦІЇ

Стаття 4. Етапи процедури експропріації:

(a) Затвердження техніко-економічних показників для національномих, окружних робіт або робіт місцевого інтересу;

(b) Реєстрація наступних окремих сум для виплати компенсації за нерухомі товари, які є частиною експропріаційного коридору і відображення списку відповідних власників;

(c) Передача права власності;

(d) Завершення формальностей процедури експропріації».

Закон 255/2010 щодо експропріації призначений для забезпечення швидшого доступу до місць для великих контрактів в області інфраструктури, дозволяючи володіти об’єктами нерухомості як тільки компенсація надійшла на рахунки власників, навіть якщо судовий процес ще не завершено.

На практиці все ще існують перешкоди, що стосуються застосування закону щодо експропріації. Якщо люди незадоволені сплаченою сумою, вони не нададуть доступ до місця, отже, він повинен бути отриманий за допомогою сили, під контролем влади, а також за наявністю спеціальних підрозділів. Розуміючи ці труднощі, роботодавець представив положення в підпункті 2.1 [Доступ до місця], який дозволяє йому надати доступ:

- через 28 днів після початкової дати;

- поступово по районам.

Підрядник не матиме права пред’являти претензії на підставі доступу до місця забезпеченого поступово по районам: були видалені положення, що стосуються права на претензії/вимоги, а також введена чітка поправка, що стверджує зворотне: «Підрядник не висуватиме будь-які претензії щодо приміщень, щодо того, що доступ до місця забезпечуватиметься поступово, по районам».

Стикаючись з цими обмежувальними особливими умовами договору, тобто з редагованою Жовтою книгою FIDIC, а також з проблемами місця, такими як неповна експропріація, тривала процедура оформлення лісових ділянок, внесені гідрологічні та геологічні звіти, які не містять точних даних про структуру грунту або фізико-кліматичні умови в регіоні проекту, підрядчики поступово зменшують кількість використовуваних ресурсів і продуктивність в спробі скоротити додаткові витрати і підтримувати виробництво відповідно до фінансових можливостей роботодавця. Це призводить до затримок завершення проектів (одночасних затримок, викликаних роботодавцем і підрядником), а також до виникнення претензій до управління, замість належного управління проектами.

Крім того, роль інженера була різко зменшена в рамках цих контрактів, як за особливими умовами, так і через специфікації і контракти нагляду, накладені роботодавцем. Дії інженера з приводу затверджень і визначень будуть мати силу після остаточного затвердження роботодавцем. Платіжні процедури, методи розрахунку і сертифікації, прийняття підтверджуючих документів часто є «хуліганською» областю для роботодавця і підрядника, з інженером, пійманим посередині.

Мали місце ситуації, коли роботодавець просто надавав повідомлення відповідно до пункту 15.1 [Повідомлення щодо внесення правки] і офіційно доручав інженеру підписати і доставити його підрядники, без права виправляти, змінювати або викласти свою точку зору.

Такий підхід призводить до численних непорозумінь і необґрунтованих дій з непередбачуваним впливом на управління контрактами. Підрядники іноді розглядають лише деякі договірні документи, які затверджуються одним лише їх поданням інженеру5.

Наприклад, згідно з підпунктом 8.3, доповненим особливими положеннями:

«Якщо, в будь-який час інженер надає повідомлення Підряднику про те, що програма (у зазначеній мірі) не відповідає умовам договору або фактичному прогресу і заявленим намірам Підрядника, Підрядник повинен представити переглянуту програму Інженеру відповідно до цього підпункту протягом 7 днів».

Підрядники ніколи не коригують, не доповнюють або будь-яким чином переглядають програму робіт відповідно до коментарів і зауважень інженера, а просто випускають програму, яка, як наслідок, включає в себе помилки технічного, процедурного, економічного або договірного характеру.

Такий підхід покликаний унеможливити проведення ретельного аналізу прогресу робіт інженером.

3. Висновок

З точки зору розподілу ризику, Керівництво по процедурам закупівель FIDIC включає наступне:

(a) сфера будівництва і машинобудування є промисловістю високого ризику,

(b) управління ризиками має першорядне значення,

(c) кожен ризик повинен бути віднесений до однієї або іншої сторони,

(d) ризик не може «залишитися висіти в повітрі»,

(e) практика багатьох років показала, що розумний і збалансований розподіл ризиків, як результат, призводить до найнижчої загальної вартості завершених проектів.

Загальновідомо, що ефективний розподіл ризиків має ґрунтуватися на тому принципі, що ризик повинен нести учасник, який найкращим чином може контролювати його. Контракти FIDIC засновані на такому принципі. Червона книга і Жовта книга визнані на міжнародному рівні контрактними умовами зі збалансованим розподілом ризиків.

Як було сказано6, в деяких країнах Центральної та Східної Європи, роботодавці зуміли нав'язати в контракти громадських робіт, що в основному фінансуються за рахунок ЄС, дуже обтяжливі положення для підрядника, які докорінно змінюють розподіл ризиків, встановлений загальними умовами контракту. Крім того, було часто підкреслено, що, безсумнівно, існує зростаюча тенденція істотних ризиків в регіоні, які традиційно несе роботодавець, які, відповідно до Жовтої книги FIDIC, повинні бути передані підрядникам в проектах громадських робіт, часто шляхом перенесення положень або принципів зі Срібної книги.

Така тенденція вимагає швидкої зміни вторинного законодавства ЄС для того, щоб переконатися, що контракти, які фінансуються ЄС, відображають принципи FIDIC щодо збалансованого розподілу ризику. Рішення про те, які умови повинні бути використані в рамках конкретного проекту має завжди бути прийнято фінансуючою стороною; тим не менш, важливо підкреслити, що збалансований розподіл ризиків є ключем до успіху в будівельній галузі.

Хоча румунська влада намагалися узгодити Умови контрактів FIDIC з чинним законодавством, у відношенні Жовтої Книги, принаймні, їм не вдалося знайти єдиний підхід, який можна транспонувати і використовувати для інфраструктурних проектів в формі особливих умов або іншим чином коригувати існуюче законодавства для дотримання форм контрактів FIDIC.

3 Опубліковано в Official Gazette, № 524, 11 липня 2008 року (Постанова Уряду № 28/09.01.2008).

4 Див п. 2, вище.

5 Див п. 6, нижче.

Коментар:

Завдяки статті пана Лукаса Клі ми отримали уявлення як про позитивні, так і негативні аспекти застосування на практиці Червоної та Жовтої книг FIDIC.

Слід зазначити, що досвід впровадження використання форм контрактів FIDIC у Румунії не можна назвати типовим для країн Центральної і Східної Європи.

Так «інсталяція» типових форм контрактів FIDIC у законодавство Румунії здійснювалась в рамках програми Phare1 2004/016-772.05.01.02 (транспозиціяположень контрактів FIDIC у законодавство Румунії). Основними бенефіціарами цієї програми були: Міністерство фінансів і економіки Румунії,Міністерство транспорту, будівництва і туризму Румунії,Міністерство з питань європейської інтеграції Румунії.

Основна мета проекту полягала в приведенні чинного законодавства Румунії в частині умов укладенняконтрактів на будівельні роботи у відповідність до практики Європейського союзу і положень типових форм контрактів FIDIC.

В червні 2006 року було підписано угоду між Міністерством фінансів і економіки Румунії та FIDIC, згідно з якою Міністерство отримало право перекладу на румунську мову Червоної, Жовтої, Зеленої та Срібної книг FIDIC без передачі авторських прав.

У 2008 році набув чинності спільний наказ Міністерствафінансів і економіки Румунії та Міністерстватранспорту, будівництва і туризму Румунії №915/465/415/2008 про затвердження загальних і спеціальних умов договорів при укладанні договорів на виконання будівельних робіт. Цей наказ фактично інтегрував типові форми контрактів FIDIC у законодавство Румунії.

Протягом наступних років Урядом Румунії було прийнято низку актів, відповідно до положень яких типові форми контрактів FIDIC стали невід’ємною частиною Румунського законодавства.

Отже, можемо констатувати, що впровадження використання типових форм контрактів FIDIC у Румунії здійснювалось не просто за підтримки Румунського Уряду, а самим Урядом. Це викликає деякий подив з огляду на те, що FIDIC є неурядовою організацією, а типові форми контрактів добровільні для застосування, або застосовуються на вимогу міжнародних фінансових установ і організацій.

У березні 2011 року з метою усунення протирічь між формами FIDIC і законодавством Румунії Уряд запровадив нові умови укладення контрактів на виконання дорожніх робіт. Ці нові умови укладення контрактів швидко викликали багато суперечок, і навіть були предметом спільної заяви Європейськоїфедерації будівельної промисловості (FIEC) іЄвропейськими міжнародними підрядниками (EIC) на адресу Європейської Комісії в травні 2011 року.

Створення стандартних і обов'язкових до використання умов договору, які відповідають вимогам національного законодавства, є досить поширеною у світі практикою. Зрозуміло, що спроба Уряду Румунії змінити розподіл ризиків між замовником і підрядником шляхом створення «симбіозу» Жовтої та Срібної книг, спрямована в першу чергу на захист прав і інтересів замовників. Разом з тим, підрядники, проаналізувавши умови контракту, складеного на базі такого «симбіозу», скоріш за все відмовляться від його підписання.

Незважаючи на існуючі проблеми в частині адаптації типових форм контрактів FIDIK до національногозаконодавства, для України досвід Румунії є доволі цікавим і корисним, адже простіше вчитися на чужих помилках, ніж робити свої.

Наостанок хочемо ще раз подякувати пану Лукасу за люб’язно надану нам можливість публікації його статей українською мовою.

1Програма Phare (Poland and Hungary: Aid for Restructuring of the Economies) - один з фінансових інструментів Європейського Союзу, метою якого є допомога країнам-кандидатам з Центральної та Східної Європи у підготовці до вступу в ЄС. Започаткована у 1989 році і з початку стосувалася лише Польщі й Угорщини. На сьогодні програма поширюється на десять країн Центральної та Східної Європи.
Завдяки цій програмі країни-кандидати повинні, перш за все, отримати підтримку в процесі адаптації та прийнятті так званої «правової спадщини» Європейського Співтовариства і підготуватися до управління структурними фондами. Допомога в рамках програми Phare концентрується на двох сферах:

- Інституційне будівництво;

Магістр з права, кандидат наук, магістр адміністрування бізнесу, Юрист Metrostav Construction

спільно з

Адаптований переклад і коментарі підготовлені спеціалістами МГІК під керівництвом

ОЛЕКСАНДРА НЕПОМНЯЩЕГО,

кандидата економічних наук, доктора державного управління

Київ, Україна

Інформація використана з сайта МГІК